Há repercussão sobre possibilidade de promoção por tempo de serviço com nomeação retroativa

Foi reconhecida a repercussão geral do tema discutido no Recurso Extraordinário (RE) 629392, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) definirá se, uma vez reconhecida a eficácia retroativa do direito à nomeação em cargo público, são cabíveis as promoções por tempo de serviço, independentemente da apuração própria ao estágio probatório.

O caso

De acordo com o RE, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de um recurso em mandado de segurança, assinalou a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em concurso para o cargo de defensor público do Estado de Mato Grosso e classificados, inicialmente, além do número de vagas versado no edital de abertura do concurso. Aquele Tribunal consignou que, conforme sua jurisprudência, “havendo, durante o prazo de validade do concurso, o lançamento de um novo ou a contratação de outro servidor, a título precário, para exercer as mesmas funções do cargo para o qual foram aprovados candidatos, transmuda-se a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação”.

Isto é, com esse fundamento, o STJ assentou que o ato da Administração Pública que evidencie a necessidade de preenchimento de vagas previstas no edital do certame, não ocupadas por aprovados dentro do número estabelecido, gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos classificados inicialmente além daquele número. Afirmou corroborar o citado entendimento o fato de o Estado de Mato Grosso ter realizado novo concurso para defensor público em vez de nomear os candidatos aprovados no certame anterior.

 Contudo, o Estado do Mato Grosso opôs embargos de declaração em face do acórdão do STJ e, naquela Corte, foi dado provimento parcial ao recurso para admitir a inexistência de direito aos candidatos à promoção funcional, sob o argumento de que "os requisitos [da promoção] dependem não apenas do reconhecimento de tempo de serviço pretérito, mas do cumprimento de exigências legais e constitucionais, como, por exemplo, a aprovação, após três anos de efetivo exercício, em estágio probatório, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia constitucional", conforme consta nos autos.

No RE, os autores alegam transgressão ao artigo 37, caput, inciso IV e parágrafo 6º, da Constituição Federal. Sustentam que devem ser reconhecidos "além dos direitos inerentes ao cargo, isto é, os financeiros e funcionais retroativos à data final do prazo de validade do concurso, às promoções decorrentes do tempo de serviço”.

Acrescentam que, se não fosse o cometimento de ato ilícito pela Administração Pública, estariam lotados em “entrância especial e não em localidades longínquas da Comarca de Cuiabá”. Apontam serem diversos os institutos da promoção na carreira e do estágio probatório, sendo o primeiro, forma de provimento no cargo público, conforme o artigo 39, parágrafo 2º, da CF.

O estágio probatório, segundo argumentam, “configura instrumento apto a mesurar a vocação do servidor para o cargo público”. Acrescentam não ser o estágio probatório requisito absoluto para promoção, de acordo com o artigo 59, da Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Sob o ângulo da repercussão geral, os autores anotam tratar-se de questão relevante do ponto de vista jurídico e político, transcendendo o interesse subjetivo das partes. Defendem que todos os entes da federação devem saber quais as medidas práticas cabíveis por ocasião da nomeação e posse de candidatos que, após recorrerem ao Poder Judiciário, têm os direitos reconhecidos. 

Manifestação do relator

“Está-se diante de situação jurídico-constitucional capaz de repercutir em inúmeros concursos públicos realizados pela Administração Pública”, disse o ministro Marco Aurélio, relator do recurso extraordinário. Segundo ele, a matéria em questão “não só é de envergadura maior constitucional, como também pode repertir-se em inúmeros processos”, motivo pelo qual se pronunciou pela existência da repercussão geral.

Fonte: Site do STF

Ato administrativo de desclassificação de candidato em concurso em razão de exame médico deve ser motivado sob pena de nulidade

O ato administrativo que desclassifica candidato em razão de exame médico em concurso público deve ser motivado sob pena de nulidade. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a nulidade de ato administrativo por falta de motivação.O candidato a concurso público deve conhecer os motivos  que ensejaram a sua desclassificação.Deve também ser concedido ao candidato o direito constitucional a ampla defesa.

Precedente: RMS 25.703-MS, Dje 3/8/2009.RMS 26.927-RO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura.Julgado em 4/8/2011

Fonte: STJ

Qual o prazo de início para o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas impetrar mandado de segurança?

Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça( informativo nº 473) o prazo de 120 dias começa a correr a partir do fim da validade do concurso previsto em edital.Segue íntegra do texto do informativo 473 do STJ:

CONCURSO PÚBLICO. MS. DECADÊNCIA. TERMO A QUO.

A Turma negou provimento ao recurso especial por entender que, no caso dos autos, o prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança (MS) apenas se iniciou com o ato administrativo que eliminou o candidato do concurso público, não com a publicação do edital. Na espécie, o impetrante, ora recorrido, foi excluído do certame por não ter apresentado o diploma de nível superior após sua aprovação nas provas de conhecimentos específicos, mas antes das demais fases, como previa o instrumento convocatório. Para o Min. Relator, no momento em que o edital foi publicado, a exigência ainda não feria o direito líquido e certo do candidato, pois ele apenas detinha a mera expectativa de ser aprovado. Com a aprovação, a regra editalícia passou a ser-lhe aplicável, surgindo seu interesse de agir no momento em que o ato coator (eliminação) efetivou-se. Ressaltou, ademais, a jurisprudência consolidada na Súm. n. 266-STJ, a qual dispõe que o diploma ou a habilitação legal para o exercício do cargo devem ser exigidos na posse. Precedentes citados: RMS 22.785-SP, DJ 17/12/2007; AgRg no Ag 1.318.406-MS, DJe 1º/12/2010; RMS 23.604-MT, DJe 2/6/2008, e REsp 588.017-DF, DJ 7/6/2004. REsp 1.230.048-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17/5/2011”.

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. MS. DECADÊNCIA.

Trata-se de REsp em que se discute o prazo decadencial para impetração de mandado de segurança (MS) nas hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital não é nomeado no prazo de validade do concurso. A Turma reiterou que, nos casos em que o candidato aprovado em concurso público não foi nomeado, o prazo decadencial de 120 dias para impetrar o MS inicia-se com o término da validade do certame. Assim, não há, na hipótese, violação do art. 23 da Lei n. 12.016/2009, visto que o MS foi impetrado três dias após a expiração da validade do concurso. Quanto à alegação de inexistência de direito líquido e certo de aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, consignou-se que o acórdão recorrido possui fundamentação constitucional – violação do art. 1º da CF/1988 –, que não foi atacada por recurso extraordinário, o que inviabiliza o processamento do recurso especial consoante a Súm. n. 126-STJ. Precedentes citados: AgRg no RMS 21.764-ES, DJe 3/11/2009; AgRg no RMS 21.165-MG, DJe 8/9/2008; REsp 948.471-SC, DJ 20/9/2007; EDcl nos EDcl no REsp 848.739-DF, DJe 29/10/2009, e AgRg no REsp 630.974-RS, DJ 28/3/2005. REsp 1.200.622-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/5/2011

Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.

O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

Boa-fé da administração

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. “Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do “necessário e incondicional respeito à segurança jurídica”. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é “pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança”.

O ministro relator afirmou que quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, “ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”, avaliou.

Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, “tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.

Direito do aprovado x dever do poder público

De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, “a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”

Condições ao direito de nomeação

O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos “constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania”. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. “Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.

Situações excepcionais

No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.

Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada “e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário”. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, “razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos”. 

 Ministros

            Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje “é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público”. Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar “numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração”.

Para o Marco Aurélio, “o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão”, completou.

Fonte: Site do STF

Auditor fiscal afastado do cargo quer manter nulidade de processo administrativo disciplinar

Condenado no Rio de Janeiro e afastado do seu cargo de auditor da Receita Federal, H.L.R.S. ajuizou Reclamação (RCL 12271) no Supremo Tribunal Federal (STF). Ele quer que seja anulado o processo administrativo a que respondeu, alegando que teria sido cerceada sua defesa por uma interpretação errônea da Súmula Vinculante nº 5, do STF.

A Súmula diz que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Mas o seu caso, diz ele, seria totalmente diferenciado dos precedentes que levaram à edição do verbete.

Como foi afastado do trabalho e ficou sem salário por conta da condenação criminal, H.L. disse que não pode pagar um advogado para defendê-lo no Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Mas que o processo tramitou contra ele, mesmo se encontrando preso por conta da condenação na área penal.

De acordo com H.L., no seu caso a falta de defesa técnica é de todo inaceitável, pois equivaleu à produção de prova unilateral, sem participação do maior prejudicado por ela ou de seu defensor, “o que se revela teratológico”, sustenta. Como estava preso e não podia participar ativamente, o reclamante entende que esse é um caso em que a presença de um defensor dativo se fazia imprescindível.

H.L. ainda foi reintegrado ao cargo por decisão do Superior Tribunal de Justiça. Mas a União ingressou com Recurso Extraordinário para a Suprema Corte, que foi admitido e levou ao afastamento do cargo, por força de decreto presidencial, dado o efeito suspensivo atribuído ao recurso.

Na reclamação ajuizada na Corte, ele diz que houve aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 5 ao caso e pede a concessão de liminar para restabelecer decisão do STJ que declarou a nulidade do PAD e determinou a sua reintegração ao cargo de auditor de Receita Federal. No mérito, pede a confirmação do provimento cautelar.

A relatora do caso é a ministra Cármen Lúcia.

Fonte: Site do STF

Cessão de servidor sem ônus para o órgão público não viola direito de concursado à vaga

Não há violação a direito líquido e certo de candidato aprovado em concurso se a vaga é ocupada por pessoa cedida sem ônus para o órgão público. O entendimento é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso em mandado de segurança impetrado por uma candidata que passou em primeiro lugar para o cargo de escrevente judicial do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS), no fórum da comarca de Bandeirantes.

A concursada alegou que o fato de um agente administrativo da prefeitura local ter sido designado, dentro do prazo de validade do certame, para exercer a função para a qual ela foi aprovada demonstra a necessidade do serviço público e a existência de vaga, configurando ofensa ao direito líquido e certo de quem passou no concurso. Apesar de ter sido nomeada depois da impetração do mandado de segurança, ela requereu as verbas relativas ao exercício do cargo, retroativamente à data de propositura da ação.

A relatora do recurso no STJ, ministra Maria Thereza de Assis Moura, observou que, segundo acórdão do TJMS, embora esteja exercendo a função de escrevente judicial em virtude de cessão, o servidor da prefeitura não foi nomeado para o cargo, nem está recebendo seus vencimentos dos cofres estaduais, pois o município de Bandeirantes assumiu o ônus da remuneração.

A ministra invocou o entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência para afirmar que, em regra, os aprovados em concurso público não têm direito subjetivo, mas apenas expectativa de direito de uma nomeação, que se submete ao juízo de conveniência e oportunidade da administração. O edital do concurso de Mato Grosso do Sul não estabelecia número de vagas.

“Essa expectativa de direito, contudo, é transformada em direito subjetivo à nomeação do aprovado se, durante o prazo de validade do concurso, for contratado outro servidor a título precário para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, bem como se preterido o candidato aprovado na ordem de classificação”, disse a relatora, citando a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal.

Maria Thereza de Assis Moura destacou ainda que, caso aprovado dentro do número de vagas previsto pelo edital, a expectativa de direito do candidato torna-se direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado, tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária.

No caso, entretanto, a relatora entendeu que não houve preterição da concursada, pois o que ocorreu foi cessão de servidor do município ao Poder Judiciário, sem ônus algum para o Tribunal sul-mato-grossense.

“Não tendo sido demonstrada a ofensa a direito líquido e certo da concursada, não há falar em reconhecimento de efeitos retroativos no caso”, concluiu a ministra, que negou provimento ao recurso, no que foi acompanhada pelos demais ministros da Sexta Turma.

Fonte: Site do STJ